Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

En su articulo 1º se establece: Se impondrá prisión de un mes a dos años o multa de seiscientos cincuenta a veinticinco mil pesos a los padres que, aún sin mediar sentencia civil, se substrajeran a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho años, o de más, si estuviere impedido.

Artículo 2º: En las mismas penas del artículo anterior incurrirán, en caso de substraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aún sin mediar sentencia civil.

1. El hijo, con respecto a los padres impedidos;
2. El adoptante, con respecto al adoptado menor de dieciocho años, o de más si estuviese impedido; y el adoptado con respecto al adoptante impedido;
3. El tutor, guardador o curador, con respecto al menor de dieciocho años o de más si estuviere impedido, o al incapaz, que se hallaren bajo su tutela, guarda u curatela;
4. El cónyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa.

Artículo 2 bis:  Será reprimido con la pena de uno a seis años de prisión, el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de dichas obligaciones.

Artículo 3º.- La responsabilidad de cada una de las personas mencionadas en los dos artículos anteriores no quedará excluida por la circunstancia de existir otras también obligadas a prestar los medios indispensables para la subsistencia.

Artículo 4º.- Agréguese a artículo 73 del Código Penal el siguiente inciso: "5º". Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.

Artículo 5º.- La presente ley se tendrá por incorporada al Código Penal.

Bien tutelado: La Familia, que incluye  en sentido amplio, no sólo la unión sanguínea, sino también, los lazos de adopción, y determinadas relaciones jurídicas, como tutor, guardador, etc.

Es decir, la FAMILIA entera es afectada, y no sujetos particulares como  pasivos o  victimas.-

Sin embargo la doctrina minoritaria, entre los que se encuentran Fontán Balestra y Eusebio Gómez  sostienen  que el bien jurídico tutelado es la  persona , ya que así lo ha indicado Gomez que "....no podemos pensar que la familia sufra menoscabo porque un padre se substraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia a un hijo menor de dieciocho años. La conducta inicua de ese padre redundará en perjuicio del hijo desamparado, pero no en perjuicio de la familia".

Por su parte Fontán Balestra trata a este delito a continuación de los delitos contra las personas, al entender que ".....la tutela es ejercida sobre los individuos en cuanto son componentes de la comunidad económica familiar".

 

Ahora bien, siendo el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar un delito propio de omisión cabe plantearse si, en rigor, es la posición de garante ( propia en los delitos de este tipo) el bien Jurídico protegido por esta figura.

La posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.

Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podría ser impedido abandona la posición de garante.

Características del delito:

• Omisión de acción 
• Especial ( el autor tiene que tener ciertas características particulares, ser padre, cónyuge, hijo, adoptante, adoptado.
• De peligro abstracto:  caracterizados por el hecho de no requerir la prueba de la efectiva existencia del resultado lesivo de que se trate, en tanto tal situación resulta presumible, a partir de la conducta del autor, sin necesidad de la demostración alguna.
• Permanente: mientras la obligación siga sin ser cumplida,  "es decir requiere para su transgresión es necesaria una secuela de  hechos cuyo número no lo da la ley y debe ser captado por el juez"
• Doloso: la omisión del autor debe ser deliberada y maliciosa
• De acción privada: en este aspecto el delito en estudio , presenta la siguiente particularidad, pues la legislación vigente obligará, según el carácter de las acciones ( como la diversa competencia de los jueces) a iniciar distintos procesos y por distintas vía contra el alimentante.

Casos donde el delito es de acción privada y acción publica

Así pues si el  delito es de acción privada; si el sujeto pasivo es el cónyuge, se tratará de un delito de accion privada y de competencia el juez correccional. Esto surge claramente de la ley 13.944 que en su artículo 4 dice:  Agrégase al art. 73 del código penal el siguiente inciso: «5º: Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar  cuando la víctima fuere el cónyuge», siendo el art. 73 el que enumera las acciones privadas.

 En el caso de que la víctima del delito sea el/los hijo/s del omitente (menores de dieciocho años o de más edad si se encontraren impedidos), el delito será de acción pública.

En el supuesto de que los sujetos pasivos sean dos hijos, uno menor de dieciocho años y otro mayor de esa edad pero impedido, Romero entiende que en virtud de una “interpretación sistemática  de disposiciones, razones  de economía  procesal, pero fundamentalmente en virtud del principio constitucional non bis in idem, corresponde el conocimiento de ambas situaciones al fiscal de Instrucción; no obstando a tal criterio, el hecho de que éste sea sólo competente para el conocimiento de la omisión hacia hijo mayor impedido y el fiscal y juez de Menores la del menor de dieciocho años (ley 4873)”.

Por otro lado, la jurisprudencia ha dado solución al particular supuesto que se presenta cuando las víctimas fueran el cónyuge y un hijo menor de dieciocho años de un mismo núcleo familiar, y se deban iniciar dos querellas simultaneas, dada la diversa competencia de los  jueces intervinientes (mayores y menores) y que hayan recaído sendas sentencias condenatorias: en ese caso el hecho seguirá siendo único con pluralidad de damnificados. Sobre el particular véase CNCrim. y Correc., Sala V, julio 26-968,  “Tournier, Alfredo A.”

Efectivización de la obligación.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que la prestación alimentaria debe ser cumplida por el alimentante en forma regular y suficiente.

La regularidad implica constancia y ausencia de solución de continuidad en los cumplimientos alimentarios; 

La suficiencia configura el delito tanto las prestaciones alimentarias insuficientes como las parciales, es decir las que no permiten afrontar todo aquello necesario para el desarrollo de la vida.

En definitiva, será el juez el que, en cada caso deba efectuar la delimitación de lo punible, efectuando una valoración de la regularidad  y suficiencia del aporte, prescindiendo de considerar las condiciones de vida o sociales del alimentado, aunque si el poder ecónomico del alimentante.

El delito tipificado en el art. 2 bis de la ley 13.944

Se trata del delito de insolvencia alimentaria fraudulenta, previsto en el art. 2° bis de esta última ley. Dice la norma: “Será reprimido con la pena de uno a seis años de prisión, el que con la finalidad de  eludir  el  cumplimiento  de  sus   obligaciones  alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de dichas obligaciones”.

Sin dudas la inclusión de esta disposición implicó una mayor protección intentando evitar maniobras fraudulentas tendientes a eludir la asistencia debida y, al mismo tiempo, la ampliación del espectro de responsabilidad del sujeto activo.

La acción típica en esta figura consiste en  “frustrar, en todo o en parte, el cumplimiento de dichas obligaciones”. Es decir, que incurren en el delito todos los sujetos activos mencionados por la ley en los arts. 1° y 2°, que por cualquiera de los medios típicos allí establecidos (“… maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor…”), se coloquen en situación de insolvencia y frustren así total o parcialmente los créditos alimentarios de los sujetos con derecho a ellas.

El art. 2 bis nos dice que estas maniobras fraudulentas deben ser llevas a cabo por el sujeto activo “con la finalidad de  eludir  el  cumplimiento  de  sus   obligaciones  alimentarias”. ¿A cuales obligaciones alimentarias se refiere la norma?

Segun el autor Anaya, se trata de una calificante de las figuras contenidas en los art. 1º y 2º de la ley 13.944 y por lo tanto.....más allá de que la norma en su literalidad, permitiría sostener que se ha referido a las obligaciones alimentarias, sin distinguir entre las que tengan su origen en la ley 13.944 y las que provengan de la ley civil, la interpretación sistemática del art. 2º bis al relacionarla con los arts. 1º,2º y3º de la ley mencionada, conduce inexorablemente a la conclusion de que las obligaciones alimentarias de fuente civil originados en estados de insolvencia fraudulentamente provocados o aparentados, la aplicación del art. 179 2º parrafo del Codigo Penal, siempre que a la especie,  concurra la circunstancia tipificadora. " existencia de un proceso en curso o sentencia civil que condene a la prestación alimentaria."

ARTICULO 179 del Codigo Penal. Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el deudor no comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos mencionados en el artículo 176.

Sujetos activos y Pasivos del delito: 

En el aspecto en que coinciden en gran medida tanto la jurisprudencia como  la doctrina es el relativo a los sujetos. En primer lugar, siendo la insolvencia alimentaria fraudulenta un delito especial, el sujeto activo sólo puede ser alguno de los sujetos mencionados en el art. 1° y 2° de la ley 13.944. En cuanto al sujeto pasivo, revisten tal carácter los mismos enumerados por los arts. 1° y 2° para el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

Caracteristicas

• Dolo directo
• Instantaneo
• de resultado material
• 
  

Conexión e implicancias de uno y otro delito.

Cuando el sujeto activo se ha insolventado con el fin de incumplir sus deberes de asistencia familiar, logrando con ello substraerse de prestar los medios necesarios para la subsistencia del sujeto pasivo, tiene lugar un concurso aparente entre los ilícitos de los arts. 1° y 2° bis de la ley 13.944, donde la insolvencia fraudulenta va a absorber el incumplimiento alimentario, en ese momento. Explica Romero que cuando tal situación se da, se habrá consumado primero el delito previsto por el art. 1° de la ley (permanente o continuo) y posteriormente el  del art. 2° (instantáneo). Ejemplo de esto sería, el siguiente supuesto: durante diez años el padre omitió prestar alimentos  a su hijo, y posteriormente, ante el temor de alguna cautelar renuncia a su empleo, en ese momento, el de la renuncia, habrá consumado el delito del art. 2° bis si con ello frustró la obligación alimentaria del alimentado.

La pena prevista para este delito es la de prisión de uno a seis años. En cuanto a la característica de la acción penal respectiva, y ante el silencio de la norma sobre este aspecto, teniéndose en cuenta que, en general, el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, es de acción pública salvo cuando la víctima es el cónyuge (en cuyo caso, es de acción privada), la doctrina, sobre la base de que la insolvencia alimentaria es un delito agravado respecto al referido incumplimiento, ha admitido la posibilidad de hacer extensivo tal carácter de “pública” a la acción del primero.

Conclusión:

Sabemos que los términos de la ley son en abstracto, resultando imposible para el legislador prever la totalidad de los múltiples supuestos que pueden presentarse. Resulta de evidente importancia en tales supuestos la tarea del juez de apreciar el caso concreto evaluando la adecuación y tipicidad del supuesto en estudio a la figura descripta por la norma. Pero también se evidencia la necesidad del ejercicio del rol del legislador como observador de la realidad y de consecuente agiornamiento de las disposiciones legales a las peculiares aristas que esa realidad, de por si cambiante, impone, a fin de impedir –fundamentalmente- que tales particularidades tornen ilusoria la posibilidad de aplicación de tales normas jurídicas.