La acción preventiva en el Derecho 

El Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 1709, establece un orden de prelación cuando concurren disposiciones en materia de Responsabilidad civil y alguna Ley especial relativa al mismo tema:

Para ello se aplica el siguiente orden:

• Las normas indisponibles de este Código y de la ley especial
• La autonomía de la voluntad
• Las normas supletorias de la ley especial
• Las normas supletorias de este código

Veamos como se resuelve el caso dónde hay concurrencia de la normativa del CCy Comercial Nación y las disposiciones de alguna ley especial en materia de responsabilidad como es el caso de la Ley 24557 al amparo del art. 75 LCT.

El Código Civil y Comercial tiene tres funciones dentro de la responsabilidad civil

1. Función preventiva: art. 1710 --La tutela de prevención está vinculada con la protección de la persona humana, su vida e integridad psicofísica, de jerarquía constitucional y supraconstitucional
2. Función moderadora de la punición excesiva ; art. 1714
3. Función resarcitoria; art. 1716 

Pero lo más destacado y novedoso en la cuestión planteada es la responsabilidad de la "omisión del deber de prevención".

Dicha omisión da lugar a la acción judicial preventiva recociéndose legitimación sustancial para peticionar judicialmente a quienes acrediten un interés razonable en la prevención del derecho amenazados según articulo 1710 CCCN.

Según el CCy Comercial Nación corresponde aplicar las reglas de la causalidad adecuada en los términos de los art. 1725, 1726 y 1727 teniendo en cuenta que el problema radica en el hecho omisivo de la relación causal, porque salvo excepciones, la omisión nunca es la causa exclusiva del daño, sino que el daño es el efecto conjunto de la omisión del agente con el actuar de un tercero.

Por lo tanto en principio el principio de prevención constituye un mandato indeterminado que deberá concretarse en cada caso, según sus particularidades, y que se suma a la regla especial que pueda regir operando de modo autónomo cuando la regla no previó el supuesto particular.

Se entiende que hacer lo proscripto y no hacer lo exigible hace que la conducta omitida se convierta en acción y omisión antijurídica por dos cuestiones a saber:

1. Vulneración del deber general de no dañar ( art. 1716 CCCN).
2. Deber particular de no dañar en el caso concreto cuando pudiendo, no se evitó el daño ( art. 1710 CCCN) 
3. Surge así la responsabilidad directa del art. 1749 CCCN , dando lugar al resarcimiento si se configuran los restantes presupuestos de la responsabilidad civil y media relación de causalidad adecuada.

La acción preventiva según el autor Jorge Peyrano es aquella: ... que persigue evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de daños potencialmente posibles, conforme al orden normal y corriente de las cosas, a partir de una situación fáctica existente; existiere o no algún vínculo jurídico preexistente con el legitimado pasivo de ella. De tener éxito, se traducirá, por lo general, en una orden de hacer o de no hacer que busque revertir o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño (o de persistencia o repetición) que justifica su promoción.

Legitimación: Están legitimados  para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.

Dentro del ámbito laboral, que es el fin de este escrito se afirma que indudablemente estas normas se pueden aplicar al derecho laboral ya que uno de los principios primordiales de la política social es el de la prevención de los riesgos laborales, entendida como la obligación del empleador de preservar la salud del trabajador.

Así es que el empleador deberá adoptar las medidas necesarias para mantener un ambiente de trabajo sano (obligación de hacer) y, a su vez, evitar los riesgos del trabajo (obligación de no hacer).

Por lo tanto el deber   de prevención excede la obligación de seguridad y la abarca:

• El Estado es el primer interesado en dictar las regulaciones para que una parte importante de la población preserve su salud vital; El  daño a un trabajador afecta directamente la posibilidad de ganancia o subsistencia para él y su familia. Por ello que el eje de todo sistema de riesgos del trabajo debe ser la prevención de los mismos.  El sistema en la actualidad resulta complejo, ya que combina intereses individuales y sociales, generando la intervención de muchos sujetos de diferente naturaleza jurídica y cometido: trabajadores, derechohabientes, empleadores, aseguradoras de riesgos del trabajo (ART), aseguradoras de responsabilidad civil, prestadores médicos y servicios de salud, laboratorios, fabricantes de prótesis, de elementos de protección y seguridad, ingenieros y especialistas en prevención, funerarias, comisiones médicas locales y central, Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT), Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN), el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), Asociaciones Sindicales de Trabajadores, Comité Consultivo de la LRT entre otros.
• El empleador, como titular de la empresa, es el principal deudor de esa obligación, ya que tiene el poder de organización y de —arts. 64 y 65 LCT—, lo que conlleva derechos pero también deberes, y uno de ellos es la preservación de la salud de sus trabajadores.
• El  trabajador también tiene responsabilidades en la materia, no solo por la preservación de su salud, sino también de sus compañeros de trabajo y terceros, todo lo cual hace a la “salud laboral colectiva”.
• La Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo surgió como un novedoso instrumento destinado a superar los defectos del sistema anterior (ley 24.028). Esta normativa circunscribió la responsabilidad en una nueva persona creada por ella, las aseguradoras de riesgos de trabajo, evitando así que los empleadores sean responsables en caso de accidentes y enfermedades profesionales
• Las ART  por lo tanto también son deudoras de este deber, según se desprende de su objeto (art. 26, ap. 1 LRT) y sus obligaciones (art. 31, ap. a, en especial inc. c).
• la ley 26.773, complementaria a la tan vapuleada 24.557 Pero en la 26.773 no aparece norma alguna relativa a la prevención.Claramente no es una ley integral, sino un complemento de la anterior. Pero también debe reconocerse que no todo es negativo en esta ley. La actualización semestral de las prestaciones dinerarias a través del dictado de las resoluciones emanadas de la Superintendencia de Servicios de Salud resulta ser el mejor de sus aspectos.

 Actualmente no existe  una ley integral que contemple  lo establecido en la ley 24.557, el decreto 1694/2009 y lo ordenado en la ley 26.773.

Es decir que en el canal preventivo la regla estatal (ley 19.587) funciona como norma básica respecto de la higiene y seguridad laboral y el art. 75 LCT estructura el deber de seguridad, abriéndolo a los nuevos requerimientos científico-tecnológicos y a la experiencia:

En suma, las normas legales a las que se refiere el art. 75 LCT son: la Ley 19.857 de Higiene y Seguridad en el Trabajo, su decreto reglamentario 351/1979, la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 y la ley 26.773 —Régimen de Ordenamiento de la Reparación de los Daños derivados de los Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales—.

Es por eso que debe ponerse hincapié en la prevención de los riesgos más que en la reparación, cuestión que Argentina no tiene aún resuelta, si bien  la sanción de la ley 24.557 fue un gran avance en ese sentido. 

También es obligación tanto del Estado como de los sujetos obligados por las leyes y los empresarios empleadores tomar conciencia de lo fundamental que es prevenir, implementando políticas acordes a ello.

Herramientas procesales:

• Tutela preventiva por medio de una resolución autosatisfactiva
• Tutela anticipada
• La sentencia meramente declarativa para prevenir el ulterior incumplimiento: el mantenimiento de la legalidad puede ser puesto en peligro no solo por la transgresión de un mandato jurídico, sino también ante la falta de certeza de un mandato aún no transgredido. Esta herramienta la encontramos en el art. 1° CPCC santafesino y en el art. 2°, inc. h CPL) (ley 13.039);
• el mandato preventivo de daños
• el amparo preventivo ante la amenaza de daño
• prevención del daño y las medidas cautelares

A estas se suman otras como: la aplicación de astreintes para disuadir al condenado al cumplimiento del mandato judicial; el llamado de atención para evitar la aplicación de sanciones disciplinarias; el daño punitivo de la ley de defensa del consumidor, entre otras.

Es indudable que estos trabajadores reúnen las condiciones de legitimación que exige el art. 1712, ya que no solo son titulares de un interés razonable, sino de un verdadero derecho subjetivo derivado de la obligación contractual de seguridad a cargo del empleador.

Asimismo, como legitimado activo, y teniendo en cuenta las consecuencias que podría acarrear un planteo individual (despido represalia), se propone  que el legitimado activo óptimo sean  los delegados sindicales o los sindicatos mismos, quienes estarían en condiciones de efectuar la acción a fin de resguardar la integridad psicofísica de sus representados.

La obligación de prevención de daños es uno de los principales objetivos pronunciados por la legislación laboral. La LRT obliga al empleador y a su aseguradora a prevenir eficazmente los riesgos del trabajo

El empleador se encuentra legalmente obligado a observar las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo, y la aseguradora debe controlar que ello se cumpla y, en su caso, efectuar las denuncias pertinentes a la SRT. Asimismo, las ART tienen un deber explícito de promover la prevención, brindar asistencia técnica, efectuar capacitaciones y controles

El trabajador podrá abstenerse de prestar tareas en caso de incumplimiento de las obligaciones de la contraparte pero también puede reclamar de su empleador el cumplimiento de los deberes de prevención para que la aludida ocupación se concrete y sea segura. Los trabajadores, delegados sindicales de las empresas o sindicatos son los legitimados activos para deducir esta acción contra los empleadores, aseguradoras, organismos de contralor administrativos, prestadoras de salud, etc.

 Será una cuestión de información a los trabajadores, de buen asesoramiento legal a fin de hacerles saber que esta herramienta existe. Caerá en cabeza entonces de los obligados o de aquellos que tengan la buena voluntad de pensar en la salud integral del trabajador para no caer en el pensamiento pos facto de ver a cuánto ascenderá la indemnización por el daño padecido.